2011年8月25日

【法律】到底能不能上訴?(高檢署應如何面對李慶安二審無罪判決?)

最近李慶安女士的雙重國籍案經高等法院判決無罪,引起社會一片譁然。接著又引起了本件判決可否上訴第三審的爭議,高院、高檢恐怕會留給大眾一個互踢皮球的印象。

先引用一篇報導作為背景說明:

雙重國籍案李慶安無罪  院:可上訴 檢:已定讞
2011-08-24 中國時報 【郭良傑、蕭博文/台北報導】
李慶安雙重國籍案,檢方原本認定李慶安自始不具公務員身分,依普通詐欺罪起訴;但高院認為檢方二審時改主張李具公務員身分,雖然判她無罪,但認為可上訴三審,為此,李慶安無法在二審獲得無罪定讞,須視檢方是否上訴而定。詭異的是,檢方認為自始至終都未表明要追加起訴或聲請變更起訴法條,不解法院何以如此判決?
高檢署檢察長顏大和表示,台北地檢署當初依詐欺罪起訴李慶安,經台北地院判刑後,全案上訴高等法院,對判決結果,將等收到判決書,確定案件是否定讞,才能研究後續作為。
高檢蒞庭檢察官表示,從未主動追加起訴或聲請變更起訴法條,是審判長當庭諭知辯護律師、公訴檢察官就普通詐欺罪與貪汙罪的利用職務詐取財物罪一併辯論。
法界人士指出,李慶安原被起訴罪名不能上訴三審,二審檢察官沒要求變更起訴法條,也沒追加起訴,李案應該到此為止確定。且檢方從起訴到一審都不認為李慶安具公務員身分,上訴二審的理由也只針對偽造文書,二審檢察官不可能拿石頭砸自己的腳而改稱李具公務員身分,院方堅稱可上訴、檢方認為全案定讞,法律見解出現罕見的重大歧異。
據了解,高院認為,檢方在二審主張李慶安明知有雙重國籍,卻未告和知主管機關,若採「實質認定」,李慶安即涉犯貪汙治罪條例的利用職務詐取財物罪。合議庭當庭提醒檢察官,是否改認定李慶安具「公務員」身分,檢方同意李是「公務員」,合議庭因此就李是否涉貪汙治罪條例論罪,最後仍判無罪。
對檢方可能上訴三審,李慶安的辯護律師蔡世祺表示尊重。他說,一般詐欺罪二審定讞,公務員利用職務詐取財物罪是三審定讞,兩罪的構成要件相同,差別只在涉案人的身分是否為公務員;既然高院合議庭認定李慶安未涉及詐欺,也沒有利用職務詐取財物,他對三審抱持審慎樂觀的態度。

關於台灣刑事法院審理的對象為何,本部落格之前已有一篇文章論之,其中部分內容可以引用如下:

  「不告不理」是全世界正常刑事司法制度的原則,如果沒有「告」,法院則不能「理」,以法院的「被動性」來制約法院判決近乎「無上」的國家權力。問題是:什麼是「告」呢?在台灣的法制下,「告」指的是檢察官的「起訴(公訴)」和自訴人的「自訴」;「自訴」是台灣法制賦與「犯罪被害人」例外享有的訴訟權,因為是例外,所以暫時不論。本文僅就檢察官提起公訴這個部分加以說明。


檢察官提出「起訴書」送交法院時,會記載三個東西:「犯罪事實(包含被告是誰)」+「證據」+「所犯罪名及法條」。而法院審理的對象是「犯罪事實」。只要是起訴書「犯罪事實」所提到的內容,法院就「可以」並且「應該」加以審理。

至於這個「犯罪事實」構成什麼犯罪?觸犯法條為何?法院並不受檢察官起訴書上「所犯罪名及法條」的內容所拘束。這和某些國家法制下,檢察官可以用「罪名」來控制法院審理範圍的情況不同。

舉個例子來說,在台灣,檢察官起訴甲搶了乙的東西,犯「搶奪罪」。法院調查證據的結果,如果認為甲其實是趁乙不注意的時候,用和平的手段將東西摸走,則可以判甲「竊盜罪」;如果認為甲是用強暴脅迫的手段讓乙不能抗拒才交出東西,則可以判甲「強盜罪」。



  而在法院審理範圍受起訴「罪名」拘束的國家,依上述二種事例,法院則只能判甲「無罪」,再由檢察官另行就甲所犯「竊盜罪」或「強盜罪」起訴。

又譬如說:在台灣,檢察官起訴甲偷了乙的信用卡去盜刷買東西,請求法院判決甲犯「竊盜罪」。而法院調查證據的結果,如果認為罪證明確,那麼本件應該要判甲「竊盜罪」(偷信用卡的行為)、「行使偽造私文書罪」(盜刷時在簽帳單上簽名的行為)及「詐欺罪」(盜刷別人信用卡取得財物的行為)三個罪名。



  雖然檢察官在起訴書中,一個字都沒提到甲犯「行使偽造私文書罪」及「詐欺罪」部分的「罪名」及「證據」,但是只要檢察官在「犯罪事實」中有寫到這些犯罪行為,法院就「可以」並且「應該」加以審理。如果法院假裝沒看到而未予審理,則構成「已受請求事項未予判決」之違法。

因此,觀察臺灣的刑事司法案件,最主要是看檢察官起訴的「犯罪事實」是什麼,只要是「犯罪事實」中所提到的犯罪行為,法院都有加以裁判的「權力」和「義務」。



承上所述,若我們看李慶安女士這次的雙重國籍案。我們可以發現檢察官自始至終認為:被告李慶安因具備雙重國籍,所以其所任之公職應屬自始無效,故其因公職之故所取得之財物報酬,應為詐欺所得。因為認定李慶安沒有公職的身份,所以不會構成貪污,而起訴其所犯為一般的詐欺取財罪。

這樣的法律見解,為台北地方法院的法官所接受,因此判決被告李慶安有罪。

但上訴到了高院,(依報載)高院法官認為被告李慶安並不是不具公職身分(我在猜,高院法官們是認為在中選會撤銷李慶安的當選之前,李慶安仍具有民意代表的身分),所以其所得薪資報酬等,應該是其服公職的對價,並不是詐欺。

然而,依前開說明可知,台灣的刑事訴訟制度,並不以「起訴之罪名」來拘束法院;而是以「起訴之犯罪事實」來拘束法院。

所以說,如果本件起訴書已經載明了被告李慶安明知自己有雙重國籍,仍參選;當選後又故意隱瞞雙重國籍,而不法領有高額薪津等事實。

那麼,即便高等法院認定被告李慶安的公職身分並非自始當然無效,其請領薪津並非刑法第339條所定之詐欺取財罪。但若依起訴書犯罪事實欄之記載,被告李慶安之行為可能另犯有其他貪污治罪條例之罪時,法院應告知被告李慶安可能涉犯之所有罪名,諭知檢察官加以舉證,並加以調查審理,如認有罪,則應依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官之起訴法條並加以判決。

那有沒有一種情形,是法院不能變更起訴法條的呢?

有的。比如說檢察官起訴某甲收受贓物,但法院開庭審理後,發現那個東西根本是某甲自己偷的,某甲所犯應當是竊盜罪。依最高法院的看法,檢察官起訴的事實是收受贓物,與法院認定的竊盜,根本就是兩種不相容的犯罪事實,因此,法院應當判決某甲被訴贓物罪部分無罪,另促請檢方另行偵辦某甲所犯之竊盜罪。此時,法院不能自己變更法條為竊盜罪來對被告論罪科刑,否則就是訴外裁判,其判決違背法令。

因此,如果高等法院認為被告李慶安所為不構成普通詐欺罪,但有可能構成其他貪污之罪名。那麼,高等法院可不可以變更起訴法條加以審判呢?

此時,首先要看起訴書犯罪事實欄的記載,是否有包含到被告李慶安可能構成貪污犯罪的事實。其次,則要在法律上探討詐欺罪與其他貪污相關罪名在解釋上可否視為相類的事實,而不是完全不相容的犯罪事實,亦即,法院若於此變更起訴法條,是否會踩過「不得訴外裁判」那條紅線。

如果是可以變更起訴法條的情形,那麼高院應該要自己對被告李慶安涉犯之貪污罪名加以判決。如果是不能變更起訴法條的情形,那麼高院應該在判決理由中加以說明,並促請檢察官對被告李慶安所犯之貪污罪名加以偵處。

如果是可以變更起訴法條的情形,高院卻僅於審判中諭知兩造辯論,卻沒有自己加以實質審理或判決,那麼就是高院太偷懶,檢方應對此提起上訴,請求最高法院糾正高院的作法,將高院判決撤銷並發回高院更審。

如果是不可以變更起訴法條的情形,那高院就普通詐欺判決無罪在程序上是對的;判決後附記「檢方得上訴」是錯的。但檢方如不認同高院的看法,認為本件應該是可以變更起訴法條的情形,仍可提起上訴,訴諸最高法院的意見。

但有一點要注意的是,法院判決的意見並不一定是一致的,法官各本於其對法律之確信而為判決。只要不違反立法院通過的法律、司法院大法官會議的解釋、最高法院的判例,就同一問題,是很有可能出現不同的審判庭有不同的法律意見。

所以說,本次高院認定被告李慶安仍具有公職身分,所為不構成詐欺取財,可能另外構成貪污罪名的意見。不一定其他的法官也持相同的看法。因此一旦這個詐欺無罪判決確定了,檢方另行起訴被告李慶安犯其他貪污罪名時,受理該案的法官可能認為公職身分是自始當然無效,所以只構成詐欺,不構成貪污,但因為詐欺部分已經判決確定了,所以還是只好就貪污部分判無罪。

此外,也有一種可能是檢方自己堅持被告李慶安之行為不構成貪污,只構成詐欺,所以不再另行起訴。

也就是說,我們或許認為李慶安女士所為,若非構成詐欺,就是涉嫌貪污。但在所有訴訟程序結束後,可能因為程序上的陰錯陽差,她一條罪名都沒有成立。

若要避免這種情形發生,那麼高檢署應當要對高院之判決提出上訴,指摘高等法院既認定被告李慶安所為另涉貪污罪嫌,卻未加以實質審理,有已受請求事項未予判決之違法,請求最高法院撤銷原判決,發回更審。

總之,就是不能在此刻放棄上訴。否則,此一無罪判決一旦確定,檢方未來若要另行起訴李慶安涉犯貪污罪,將處於極不利的地位。其不利之一,即如前所述,未來的法院可能認為本件應該是成立詐欺罪,但此罪已經判決確定,不能再判;其不利之二,即未來的法院可能認定本件是成立貪污罪,但又認為此一貪污之事實與前案起訴詐欺之事實乃是同一案件,同一案件一經前案判決確定,後案即不能再為判決。凡此二種情形都會造成檢方起訴的失敗。

所以,高檢署一定要先上訴,取得最高法院的一個說法,才方便後續的處理。萬一高檢署的老爺們心裡不爽,要和高院賭氣,不上訴就是不上訴的話,那李慶安就賺到了。

還是,有其他的壓力將促使高檢署不上訴,就不宜多作無謂的猜測。且將此案留待他日公評吧!

2011年8月19日

【譯詩】焉知荒徑通何景?-縮譯佛洛斯特《荒徑獨行》一詩

今年詩硯齋書法師生展時吳鳴大師兄擔剛了一場演講,其中引用了美國詩人佛洛斯特(Robert Lee Frost,1874~1963)的名詩《The Road Not Taken》,並以《林中兩路分(無人走過的路)》作為詩題。吳鳴大師兄引用的版本如下:

The Road Not Taken


Two roads diverged in a yellow wood,
我矗立金黃落葉滿鋪的樹林中,眼前兩條小徑蜿蜒,
And sorry I could not travel both
可惜我不能同時涉足;
And be one traveler, long I stood
我站立良久,形影孤獨,
And looked down one as far as I could
我將視線順著其中一條,遠遠眺望,
To where it bent in the undergrowth;
直到小徑鑽入灌木叢中。
Then took the other, as just as fair,
然後選了另外一條,它同樣美麗宜人;
And having perhaps the better claim,
因為沿路草長及膝,似乎等待旅人踐踏,
Because it was grassy and wanted wear;
使我的選擇,或許有了更好的理由。
Though as for that the passing there
儘管往來的足跡,
Had worn them really about the same,
其實對兩者的磨損程度相當。
And both that morning equally lay
清晨新落的葉子,覆蓋了小徑,
In leaves no step had trodden black.
腳下不曾被旅人步伐染污的落葉,我踏上旅途。
Oh, I kept the first for another day!
噢!就把平坦的那條留待下一次吧!
Yet knowing how way leads on to way,
然而一個旅程會導向另一個旅程,這個道理我明白,
I doubted if I should ever come back.
也不禁令我懷疑可有機會舊地重遊。
I shall be telling this with a sigh
多年、多年以後的某個時刻,
Somewhere ages and ages hence:
我將寬慰地吐著氣,述說這段經歷:


Two roads diverged in a wood, and I–
在金黃落葉滿鋪的樹林中,眼前兩條小徑蜿蜒,而我…
I took the one less traveled by,
我踏上乏人問津的那條,
And that has made all the difference.
也展開了截然不同的人生。
今忽有詩想,欲將此詩譯作七絕一首。

一般而言,只取原意、未按原文所做的翻譯,叫作「衍譯」;翻譯時作情節刪減的,叫作「節譯」。然較原詩之長,吾人所譯只有四句,稱為「衍譯」似乎名實不符;而此譯又非截取一段而譯,亦算不上「節譯」。想想,就姑且稱為「縮譯」好了。

詩題譯作《荒徑獨行》,譯詩如下:

穿林漫行遇歧路,
一有人跡一荒蕪,
焉知荒徑通何景?
未肯人間作同途。


末一句原擬作「不與人間作同途」,其詞過激,乃改之!


2011年8月10日

【閱讀】《美麗小錯誤2:億萬大樂透》

活到這把年紀,人生已過了一半,卻又還看不透。有時難免會作作白日夢,想想當年某個時點,如果做了那件事,或沒作那個決定,如今的人生可能別有一番風景。人生不能重來,但幻想可以一直重來。

《美麗小錯誤2:億萬大樂透》就是一本做白日夢的書。整本書切成很多小小的章節,每一小段情節的最後,讀者會面臨一個選擇,選了A,請跳讀第五十四節;選了B,請跳讀第六十八節之類的。

說實在的,這並不算是新的玩法。我記得我在讀高中的時候,我同學就在看類似這種可以選擇結局的英文原文小說。那年我高一,看到一個同學拿著一本英文小說,不用查單字的一直看下去,還跟我說這本小說可以選結局,蠻有趣的云云。

這................對我是很大的傷害。平平都考上了建中,怎麼英文程度差這麼多?如果我當時發憤圖強,立志一定要讓英文突飛猛進,那我今天就..................................

以上這種白日夢,就是讀這部小說的感覺。

據說本書作者海瑟.麥克海頓先前花了六年心血寫了一本長篇小說,結果四處碰壁。百無聊賴之餘,畫起了樹狀圖,將人生的每個不同選擇都分別寫一小段故事,湊成了一部小說,沒想到大受歡迎。可說是有心栽花花不開,無心插柳柳成蔭。

亦可見大家潛意識中都有相同的感傷,覺得人生如果可以重來,可能會過得更精采。

這部小說以一個年輕女子中了大樂透開始故事,這是很聰明的設定,天外飛來一筆橫財,人生即將不同,必定要做出很多的抉擇。每個決定都將帶來不同的人生,最扯的是選一選還可能變成吸血鬼,由此可知本書作者想寫的故事範圍還真的很廣啊!!

玩一玩,也還蠻有趣的!

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《我玩的遊戱結果》

我知道美國的大樂透得主窮困以終的大有人在(台灣的則太神祕,無從查考)。所以我決定以保守理財的態度來進行這場遊戲。

我選擇在中了大樂透之後繼續工作,也決定尊重專業,去找個財務顧問,還特別選了一位保守型的財務顧問,並決定投資照理說風險較低的不動產,而不是去炒股票。

只不過在投資不動產時,作者給了兩個選擇,一個是公寓式的豪宅,一個是位於蒙大拿的牧場。我一時鬼迷心竅的選了牧場,因為我喜好大自然嘛.....................

結果,沒想到經營牧場陷入了困境,孤注一擲的結果,只好力求轉型,陰錯陽差開起了牧場妓院,達官顯要俱成座上、入幕之賓,黑金勾結,日進斗金,一帆風順,終至富可敵國。

最後,人生窮的只剩下錢,終於跳樓自殺。(而且這一路的選擇讓故事一下子就結束了,不像有的選擇可以讓故事變得很長。)

這就是一個保守理財、尊重專業、而且愛好大自然的人,中了樂透之後的結局。只能說,人生未免太奇妙,也太詭異了吧!

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〔本文感謝三采文化提供試讀機會〕

【評論】熊熊是在叫誰投降誰啊?

今天的水果報又有熊熊出没,熊熊寫了一篇〈為何不投降〉,看了我快要投降。

原文網址:http://tw.nextmedia.com/applenews/article/art_id/33586664/IssueID/20110810


為何不投降(熊秉元)
2011年 08月10日
腦海裡浮現這個問題─「為什麼不投降? 」──有遠因, 也有近因。
遠因,是多年前讀《菊花與劍》,人類學家班乃迪(Ruth Benedict)的名著。二次大戰時,美國驚覺對日本了解有限,開始投入人力物力研究。班乃迪廣泛蒐集資料,完成一代經典。日本人的性格,有如一種對立的組合:既有菊花般的幽雅淒美,又有刀劍般的銳利冷峻。
對於日本人的性格,書中還有諸多有趣的描述:英法德等老牌殖民國家,作戰時一旦死傷超過四分之一,指揮官就可以(應該)投降。可是,日本軍人傳統的武德,是絕不投降。可以切腹、跳崖、投海,但是不投降。不只如此,軍隊裡基本上沒有軍醫──不處理傷殘,任他們自生自滅。當時,隱約有一點好奇,為何日本人性格如此決然剛烈?
近因,是在南京講學之際,利用周末造訪徐州,參觀「淮海戰役紀念館」。1948年的這場惡鬥,號稱中外戰史上的三大戰役之一;為期四個月的「徐蚌會戰」(淮海戰役),戰況慘烈死傷枕藉。國軍有80萬人,共軍有60萬人,結果共軍以寡擊眾,國軍死傷被俘55.5萬人──內戰由此戰局大事底定,國民政府撤守台灣。
在紀念館裡,看到圖表數字、照片雕像,心裡一陣悵然:同一個民族的子弟,骨肉相殘至此。這些歸於塵土的英靈,難道不是別人夢寐所繫的子弟父兄良人嗎?當戰局急轉直下,傷亡直線上升時,國軍指揮體系為什麼不下令投降?華人文化裡,關於軍事的教戰守則,「投降」似乎也不是標準作業程序的一環。為什麼?
在一個社會的文化傳統裡,會不會形成投降這種遊戲規則,顯然涉及很多複雜的因素,不容易一以貫之;然而,以小見大,由每個人的生活經驗裡,也許可以稍稍琢磨可能的曲折。
凡是下過棋、打過撲克牌、或其他球類活動,多少都有類似的經驗:如果這一局已經大勢底定、不可能起死回生,那麼乾脆棄子投降,重新開始。希望在下一回合裡,能夠扳回一城。也就是,只要是「多回合賽局」,單一回合的輸贏有限,毋需過分計較。


群雄並起你死我活
在華人歷史上,地理結構使然,這是一個完整、自給自足的區塊;對外征戰的機會不多,和鄰居交手的次數非常有限。「多回合賽局」的概念,並不容易形成。在內部的摩擦中,多半是群雄並起、逐鹿中原、成王敗寇、你死我活式的衝突;輸贏在此一舉,沒有多回合賽局可言。因此,環境使然,不容易雕塑出多回合、重複賽局的傳統;對應的這次投降╱下次再戰的作法,也就無從出現。
相形之下,歐陸地區,國家民族之間的衝突,史不絕書。既然常打仗,就有勝有負;這次輸了,下次再來。毋需玉石俱焚,毋需不成功便成仁。久而久之,形成彼此都接受的遊戲規則──死傷到一定程度,投降了事。投降,也未必可恥或屈辱。
哪一種文化傳統比較好呢?由旁觀者的角度,其實不容易作出價值判斷;文化傳統,是特定環境和相關條件的產物,無所謂好壞。然而,地球村的出現,卻為這個問題帶來新意:任何一個社會,都不得不和其他社會重複交往互動。也許,對於華人社會這個古老文明而言,也終會慢慢褪去「漢賊不兩立、不成功便成仁」的教條,而逐漸琢磨出與時俱進的教戰守則!
適當的時機下,為什麼不投降?


作者為台灣大學經濟系教授、中國科技大學講座教授
熊秉元《熊出沒注意》


補充評論如下:

1.

《菊花與劍》確實是露絲.潘乃德教授的名著(熊熊譯作「班乃迪」,並非台灣習見的譯法,不知是否已經被統戰了)。然潘乃德並不會說日文,也沒有到過日本。她是當時著名的人類學家,美國政府於二戰期間緊急委託她來研究日本,囿於當時有限的研究條件,潘乃德只能在美國的日本集中營中作訪談,並依其人類學的專業寫成報告,後來出版成著名的《菊花與劍》。

說實在的,潘乃德雖然是很厲害的人類學家,但她又不是神仙。在既不會說日文、又沒到過日本的情形下去寫日本民族的研究,一定是錯誤百出的。然日本在二戰戰敗之後,失去了民族的自信心,此時忽見萬能的勝者美國,居然有一個學者寫了日本的研究,當下就奉為聖經,認為自己確實就是書裡寫的那種人。

因此,這本應該是錯誤很多的《菊花與劍》,卻深深的影響了戰後的日本人,並相當程度的形塑了現代日本人的形象。這真是很弔詭的一段歷史。

2.

1948年國民黨史中所稱的「徐蚌會戰」,在中共戰史中稱為「淮海戰役」,確實是國民黨在中國全面失敗的關鍵戰役。但絕對不是「號稱中外戰史上的三大戰役之一」,熊熊寫文章不查證資料,信口開河如是,實在有夠離譜。

就算是老共自己也沒有吹牛皮吹到這種程度,老共只有說這是「中國解放軍的三大戰役」,放到中外戰史中,算不算的到第三十名、第三百名,都還大有問題。

3.

至於投不投降這件事,和單回合賽局與多回合賽局的關係,又豈是如此粗糙的論理可以說明?

中國歷史上沒有多回合賽局?那有沒有聽過勾踐復國的故事?有沒有看過漢與匈奴、宋與遼、金、西夏間爭戰等等等的歷史?

在實際的戰場中,傷亡過半的部隊,應該要投降,受降的一方要以人道的手段對待戰俘,這是從日內瓦公約開始的。日內瓦公約是1864年至1949年間在日內瓦締結的關於戰時保護平民和戰爭受難者的一系列國際公約的總稱。

所以說,西方世界的投降,是基於投降之後不會被坑殺、虐待的基礎上,而這是在19世紀之後才發生的事情。和熊熊所說什麼「歐陸地區,國家民族之間的衝突,史不絕書」云云,有什麼必要的關聯性呢?

4.

更何況,以上所說的投降是指戰場上實際交戰部隊的投降,而不是整個國家滅亡的投降。

打仗打到完全輸輸去,那是不得不投降。比如說原子彈丟下去,日本天皇無條件投降;而納粹軍敗,希特勒可是自殺哩!那裡有投降?

而只不過在軍事、經濟、政治上被威嚇,就先說「不然也可以投降」這種話,就叫作「影響民心士氣」,若是老蔣、小蔣還在,是要拖出去搶斃的。

不知道熊熊知不知道這一點哩?

不然,可以把這篇文章送給代表「華人社會這個古老文明」的老共,叫老共向美帝投降好了!