2014年3月21日

談談服貿協議與立法院職權行使法

寫在前面:

先前寫了這篇文章,寫完之後發現背後的問題其實大的多,已經超出我的寫作能量所及。所以就把文章貼在臉書上,聊供參考。但這幾日上網看看,發現不少人對這些最基本的法條還是沒有什麼認識。所以決定還是貼在部落格以供查考好了!

但請注意,這是一篇論述仍有不足的文章。

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以下本文:


兩岸服貿協議的問題近日引發了學生占領立法院的重大爭議。起因在於國民黨團認為依立法院職權行使法第六十一條之規定:「各委員會審查行政命令,應於院會交付審查後三個月內完成之;逾期未完成者,視為已經審查。」而本案送交委員會早已超過三個月,所以視為已經審查完畢,即刻生效。

問題在於,「海峽兩岸服務貿易協議」算是一道行政命令嗎?

依行政程序法第一百五十條規定:「本法所稱法規命令,係指行政機關基於法律授權,對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據,並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」

兩岸服貿協議的法律授權依據在那裡?協議文並沒有「明列其法律授權之依據」。勉強去找,應該是在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第四條之二至第五條之二,規定由行政院陸委會統籌辦理與對岸簽署協定,並得授權民間團體(即海基會)為之等條文。

但依該條例第五條第二項規定:「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議;其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者,協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定,並送立法院備查。」依此規定,兩岸簽署協議可以分為兩種,一種涉及法律之修正或應以法律定之,要由立法院「審議」;若無上開情形,則送立法院「備查」。

若我們審視「海峽兩岸服務貿易協議」的內容,其中第二十二條規定,本協議之附件視為協議內容之一部分,而協議附件一 「服務貿易特定承諾表 」,有許多關於對岸的自然人來台居留、居住及對岸的公司來台設立公司、分公司、合夥、持股比例與董事會組成等等規定,與現行我國法律有諸多扞格之處,恐怕需配合修改相關法律才能解決,此協議自應已「涉及法律之修正」。因此,應當是要由立法院「審議」,而非「備查」。

進一步來說,「海峽兩岸服務貿易協議」不但有對岸來台營業的規範,也包括了台灣人到對岸營業的規定,修改時還要兩方協議為之,其效力已達我方法權之外,明顯與一般行政法上所指之上命下從的「行政命令(法規命令)」僅發生國內效力之情形有所不同,而與「條約」之性質實質近似。依憲法第63條之規定,條約案應由立法院議決;再依立法院職權行使法第7條規定經二讀會議決之。

關於兩岸之間的「協議」可否視為「條約」,在不同的政治意識型態下可能會有不同的解讀。但即便是馬英九總統也曾公開表示此種兩岸協議具有「準條約」之性質。

我國外交處境向來困難,簽署國際條約之機會不多,但與無邦交之國家向有不少行政協定。此種協定「若內容涉及人民權利義務、國家各機關組織、或其他重要事項應以法律定之者,則協定締結之作用,並非單純之行政行為,宜視為一種立法行為,參照中央法規標準第五條之精神,上開協定宜經立法院之同意程序,俾使該協定與我國內法具有同等地位」,法務部早在七十九 年七 月三十日就以(79)法律字第 10900 號函釋在案。

因此,就上開各面向而言,「海峽兩岸服務貿易協議」都不宜視為一種「行政命令」,而適用立法院職權行使法第六十一條審查逾期即視為審查完畢之規定。立法院今天這種粗殘的作法,豈不是比二十多年前的威權時代還要不如了!

2014年3月14日

若要人權立國,勿使母女分離

越南籍逃逸外勞阿水與本國鍾姓男子帶著八歲女兒玲玲棲身祖墳年餘,日前為就學問題向警方投案。今有報導指出玲玲與鍾男經鑑定似無父女關係,故其與母親阿水恐遭遣返越南,聞之令人鼻酸。

依《國籍法》規定,父或母為我國人者,即取得國籍。玲玲的生父縱非養她多年的鍾男,但其真正的生父也有可能是我國人,玲玲因此即可取得國籍,在此事未能調查清楚之前,說要將玲玲遣送出境,明顯違反其公民權利。

遣送出境恐難相見

又若玲玲是我國人,則屬阿水的非婚生子女。依前述情形,玲玲的生父並未盡扶養之責,完全是母親阿水在照顧。因此,本案若是到法院酌定子女之親權,八成會是由母親取得單獨行使親權的結果。

依據《聯合國兒童權利公約》第十一條第一項規定:締約國應確保不違背兒童父母的意願使兒童與父母分離,除非主管當局按照適用的法律和程序,經法院審查,判定這樣的分離符合兒童的最大利益而確有必要。台灣雖非公約之締約國,但就保護兒童之普世價值亦應遵守。我國《兒童及少年福利與權益保障法》第五條也明文規定:政府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事務時,應以兒童及少年之最佳利益為優先考量。

今日玲玲唯一的親人就是母親,依她們弱勢到要住祖墳的程度,一旦阿水被遣送出境,母女二人恐怕難有再相見的一日。這種拆散母女的粗殘作法難道可以說有考量兒童的最佳利益嗎?

切莫自縛僵化法令

我國入出國及移民相關法規向來忽視本國未成年子女之外籍父母的居留權利。對於外籍人士提防設限,無形中卻傷害了未成年子女受親生父母照顧的基本需求,實屬惡法。多年來民間團體呼籲修法,至今沒有改變。遇到媒體矚目案件,就用專案及民眾捐款的方式來解決,實非長久之計。

台灣要以人權立國,如何處理這個集非法移民、赤貧及兒童等諸多弱勢因素的案例,堪為觀察指標。身為一個公務人員,更要體認自己的一個決定,就可能造成一個家庭走向幸福或悲慘的後果,切莫自縛於僵化的法令,須知方案是人想出來的。彼亦人子也!你不幫忙,她就沒有未來。人在公門好修行,此即其時。

(2014/3/14刊於蘋果日報論壇)

2014年3月10日

鋼琴考

【文化大觀園】鋼琴考 隔牆誰奏悲婀娜 也作西來鐵騎聲

鋼琴可說是西方音樂中最重要的樂器,也是兒童學習音樂之最佳入門。因為其音階完整,觸鍵成聲,在認識樂理、演奏簡單作品的初學階段,是最適合不過的樂器。

現代鋼琴的前身是大鍵琴,其原理是用羽管撥弦發聲,無法控制音量。之後出現用銅楔槌擊打琴弦的古鋼琴,可以靠觸鍵力量的大小來控制音量,但楔槌敲弦後不會自動彈回來,其缺點是無法快速彈奏,音量也過小。一直要到十七世紀,出身於義大利翡冷翠梅第奇家族的樂器製作大師克利斯托弗利,才發明了敲弦後琴槌會自動回彈的鋼琴,再經過百年的改良,現代鋼琴於焉成型。

在元世祖忽必烈的時代,回回國曾進獻了「興隆笙」、「殿庭笙」兩種鍵盤樂器,據考證即為管風琴及風琴。

而依《續文獻通考》所載,義大利天主教耶穌會教士利瑪竇於明神宗萬曆二十八年(西元一六○○年)曾入貢西琴給萬曆皇帝,而「西琴」即為大鍵琴。

另據清初高士奇撰《蓬山密記》,謂其本人曾於康熙二十四年(西元一七○三年)見過康熙皇帝珍藏「內造西洋鐵絲琴,弦一百二十根」,據信這個「鐵絲琴」即係「古鋼琴」。

然而,不論是「興隆笙」、「殿庭笙」、「西琴」或「西洋鐵絲琴」,都是皇宮大內的玩物,在民間並不普及。

一直要到清末民初,西風東漸的時代,中國才開始認識鋼琴這種樂器。至於「鋼琴」之名從何而來,已殊難考證,但可確定並非由日文譯名而來,鋼琴在日文作「ピアノ」,古稱「洋琴」,並未曾譯作「鋼琴」。而鋼琴之名,係取其有鋼弦之意,這倒是與康熙年間的「西洋鐵絲琴」有著類似的命名規則。

有個相當有趣的文化對照,鋼琴在巴布亞紐幾內亞也是新奇的舶來品,在巴布亞紐幾內亞語中「鋼琴」可能是最長的一個單字,如果照字面翻譯,意思是:「一個大的黑色的盒子,他有許多白色的牙齒,假若你打他,他便會大哭大叫。」(見吳燕和著《故鄉。田野。火車-人類學家三部曲》)

民國初年,與烈士秋瑾相交甚深的著名才女呂碧城曾寫過一首詩〈聞鄰家琴聲〉,詩云:「雪霽紅樓媚晚晴,蜃窗歷歷夕陽明,隔墻誰奏悲婀娜,也作西來鐵騎聲。」其中「悲婀娜」即是「PIANO」之音譯,而鋼琴被譽為「樂器之王」,彈到慷慨激昂處,猶如鐵騎西來,真是相當傳神而少見的譬喻。在那混亂的時代,諸多西來名詞均屬新奇,尚無定稱,呂碧城的才情方能如此揮灑吧!

(2013/3/10刊於人間福報縱橫古今版)